Legal System of Hong Kong SAR

Teacher: Dr Eric Ip

Reading: Eric Ip, The Law and Justice of Hong Kong (2nd edition)

Content:

Day 1 (August 11): 普通法基础

Eric Ip是个香港老师,很年轻,可能比我还年轻,他来的有点迟,并且用话筒授课,他一开始就用沙哑的音调给出了这样做的原因:这一周正好是他的女儿出生,他已经好多天没合眼了,看来是累的,不过这种幸福的累,也让我经历一下吧!

我本来以为McBride已经毕竟无趣了,没想到Eric Ip的更无趣,基本就是照着PPT念,不过PPT的内容太多了,基本一次课有50-60左右的PPT,而时间却仅有不到三个小时,如果天马行空地讲,估计覆盖不了多少内容。事实证明,当Ip把PPT念完之后,也正好下课了,而且还超了十几分钟。

Ip应该是那种少年得志,学术要求比较严格的老师,他的说话很快,也带着伦敦腔,可能是因为他在牛津读的博士吧。他课上还透漏,考试的时候的Essay,基本每个问题要写5-6页才可能得A。他的参考书也很严格,必须是他写The Law and Justice of Hong Kong第二版,另外几个女同学之前在JD2学生办的二手书市场上悲剧性地买了第一版,结果成了砖头,幸亏我没有买,想起这点,不禁想偷笑,哈哈。因为这门课是开卷考试,而Ip也不断强调,考试和课程的内容也仅仅围绕他的这本书,所以我们是必须的买了。网上这本书都卖到1000多港币了,幸亏学校的书店里有,才450,然后学生还能打9折,算下来才405,已经很划算了。这里透露一个小秘密,在港大百年校园里的书店买书,只要和售货员说你是这里的学生,不用看学生证,就直接给九折了,我就是这么把这本书买了的。

Day 2 (August 14): 法律渊源

本节课主要讲的是Legal Sources,就是香港法的渊源。

从这一节课开始,每节课就分为两个部分,第一部分是授课(lecture),第二部分是疑难解答(tutorial),这是香港大学比较独特的一种授课方式,应该也是继承自英国的传统。不过老师都已经把要讨论的问题提交给我们,基本都是上一节的内容,目的应该就是帮助我们重温一下上一节课的内容。

Day 3 (August 16): 法治原则

本节课主要讲的是The Rule of Law (法治原则),这个原则是香港法律的一个基石。香港基本全盘继承了英国的普通法,而法治原则正式英国普通法的一个基本原则,课上也不停地引用英国宪法学者A. V. Dicey的言论来作证法治原则。

香港的法治原则和大陆空谈的“依法治国”是很不一样的,“法治”是一个实实在在的原则,尽管是一个原则性的东西,但是却一定要落实到现实世界里面,所以要保证最基本的人权,限制政府的权力,这些都是法治原则的内涵和要求。课上老师也强调了“法治”和“依法”是完全不一样的,我虽然来自大陆,但是完全认同的。

本节的Tutorial环节比上一节复杂多了,老师在讲解问题的时候,不仅仅要回答问题本身,而且问题里面涉及到的概念,背景知识都是要回答出来的。

Day 4 (August 18): -立法

这一节的内容是香港的立法以及相关程序,和以往几节课一样,还是照着PPT念。主要的内容是香港的立法程序。香港的法律和政府体制因为继承了英国的传统,所以在立法和行政之间的关系上,也出现了很多美国这种三权分立国家没有的交织。英国是一个君主立宪的国家,虽然近代实现了议会主权以及三权分立,但是君权的影响仍旧残留在法律体系之中,比如所谓的“亨利八世权力”,这就导致行政权有时会影响到立法权,行政权甚至会分担一些立法权。而这种相对于立法部分更加强势的行政部门的传统也被香港所继承。香港并不是一个纯粹的三权分立的地区,而是一个“行政主导”的地区。在读法律之前,我也是知道这一点的,但是那时一直觉得香港的“行政主导”是受大陆的影响而形成的,读了法律之后才恍然大悟,原来香港的“行政主导”也是源于英国的。

正因为“行政主导”体制,所以行政权会分担一部分立法权,甚至行政部门的高级公务员会自动成为立法会的议员。而行政长官也享有“Prerogative Power ”。

这一节课的前半部分主要就是讲香港行政权对于立法权的渗透。之后第二部分则讲立法权,包括立法会的豁免权和立法的程序。最后还讲了两个著名的案例,一个是2010年清水湾垃圾场事件,一个是2017年游梁二议员被DQ的事件。这两个案例都反映了行政权和立法权之间的冲突,而2017年的游梁DQ时间更被叶老师说成是香港的又一次“宪法危机”。

虽然课上讲法律要predictable,但是叶老师却一点都不predictable,在tutorial环节,上来就说今天的Discussion Questions题目换了,弄地我一头雾水,结果根本啥都没听进去,幸好第二天是周六,我花了一上午,通过听录音,才把他信给我们的问题的答案整理好。所以,这也说名录音还是很重要的。我在Vlerick的时候,专门买了一个SONY D50录音笔,但是录了一年,每一次回去看过。但是在读JD还没几天,我就开始求助录音了,还是因为课上容量太大了,下来必须温习,否则是掌握不了的。

Day 5 (August 21): -司法

这节课主要就是讲了一个香港司法的情况。主要是两个部分,一个是偏理论和政治的部分,即香港司法的地位和特征,另一个部分就是一些技术性的知识了。

我觉得精华在于第一部分,因为这一部的很多内容都是值得深入探讨的,比如行政权的立法权限,这是由于香港是一个立法主导性的社会,所以行政部门也是有一定得了立法权的。又比如司法独立的概念,近年来司法政治化的一些问题,都是值得讨论的东西。再加上最近香港法院刚刚判处三名占中的人刑期,引起了一些泛民派别对司法的攻击,以至于香港两大律师公会都发出了声明,维护司法的声誉。

剩下的就是一些技术性的内容了,比如香港的司法系统,各个法院系统的法官,以及法院的体系,值得注意的是香港实行三审终审制,即一个案件最多和上诉两次,

Day 6 (August 25): -遵循先例原则

因为星期二有台风(“天鸽”),所以没有上课,所以今天就讲周二应该讲的部分,而下周一到三连续三天上Legal System。这节课的内容就是普通法里的“遵循先例”原则。对我来说,比较难理解的是两部分,一个是Court of First Instance(CFI)为什么有的案例需要遵循它自己的先例,为什么有的不需要遵循,一个就是案例法的“可溯及既往”原则。

关于第一个问题,老师上课讲的是因为香港的绝大多数案子最后都要靠CFI来审理,所以为了保证法律的连贯性,它就应该遵循自己的先例,但是这解释不为什么初审的案件就不需要了。我是这么理解的,对于上一级法院的遵循先例很好理解,而对于自己或者同级法院的先例问题比较难理解,基本的逻辑是这样子的:如果一个法院的地位是作为上诉法院,那么就应该遵循自己的先例,比如CFA,CA基本是要遵循自己的先例的;而一个法院的地位是作为初审法院,那么就没必要遵循自己的先例,这是没有必要的,因为它作为初审法院,其做出的决定本身就不是最终的决定,有可能会被上诉法院推翻,那么遵不遵循先例就没意义了,所以District Court, Magistrates’ Court 等法院就不必遵循自己的先例。而CFI是一个比较突然的,它有双重的身份,既可以作为上诉法院,也可以作为初审法院,这样就导致,它作为上诉法院时是要遵循先例的,而作为初审法院时(即Original jurisdiction 和Supervisory jurisdiction)就没必要遵循先例。

而对于第二个问题,我在课上也搞清楚了。对于普通法的法官而言,案例法和法条有一个根本的区别,就是法条是新创造的法律,所以是不能溯及既往的(这也是大陆法国家的一个通例),但是案例法不一样,案例法不是新造的法律,它其实一直都在那里,只是当时案件发生的时候,人们并不知道它的存在,而现在法官只是明确地把它宣示出来而已,正因为如此,虽然在案件发生的时候这个案例法还不为人所知,但是它是存在的,所以自然适用于案件。虽然我觉得这种解释有点牵强,不过也算能自圆其说吧。

Day 7 (August 28): -律师职业

这节课的内容应该是整门课中最轻松的一次了,主要讲的是香港的律师职业以及法律援助制度,都是比较知识性的东西,不像以前那些Rule of Law, 遵循先例原则,各个部门之间的制约关系需要仔细理解。所以就不多说,因为还要继续看书呢。本周课业负担很重,因为上周三的台风导致那天的Legal System没有上,导致这周一到三连续三天都有Legal System,周二补上周三落的课,再加上周二开始上Torts,阅读材料又很多,几乎没有时间看完了。

Day 8 (August 29): -司法正义(民事和刑事)

这节课补的是上周二因为台风落下的课,是在八楼的另一个教室上的。基本都是一些常识性的东西,比如民事问题的解决方式,除了诉讼,还有仲裁和调解,形式诉讼之中的plea bargaining之类的,因为上午上了一上午的侵权法,下午很没精神。

Day 9 (August 30)-大陆香港法律合作

这是最后一节Legal System了,主要讲的是大陆和香港之间的法律合作,两地的法律合作,包括民事和刑事合作,都是一些相互承认法律文件之类的,应该不是大的重点。之后老师给了我们一份样题,这门课便算完结了。其实这门课在本科生那里,是要上三个月的,而我们三周就上完了,所以进度很快,虽然老师给了我们详细的讲义,但是讲义的逻辑并不清晰,仍然需要我继续按照自己的逻辑进行整理,好的是考试是安排在十月份,所以我还有足够的时间整理讲义和消失知识点。

最后再讲讲对Eric Ip的整体感受,一开始的时候感觉他就是在年PPT,但是上完之后,发现其实这是一种最有效的教学方式了,因为整整一本书的内容安排在九节课里面讲完,如果不按照既定的PPT,而是像教Tort的Nick那样没有Handout,天马行空地讲,肯定是讲不完的。

最后分享一下这门课的考试tips:

1,尽量把问题的背景,题目中的概念都解释一下,而不能就题论题

2,对于自己答案中的观点,一定要引用出处或者佐证,可以是法条本身(基本法,IGCO),也可以是案例的判决,也可以使学者的言论(Diecy),论证要充分,合理,老师并不关心最终的结论,只关心论证的过程。

3,如果题目是关于两个原则的对比的,答案要包括两个方面,一个但是两者之间地区别,另一个不能忘记说两者之间的相似之处,比如rule of law和mere legality的关系

4,如果让分析一个原则或者实践,除了答其优点,还要答出其局限之处,比如答Judicial Review,不仅仅要说它有助于限制政府滥权,还要说它的局限性,在高度政治性的领域中,它也解决不了问题。

考试(10月3号)

Legal System是上HKU JD以来的第一个正式考试,还是蛮有几年意义的。在八月底结课的时候,说是开卷考试,三道题里面选两道答,时间两个小时。这种开卷考试,其实是最难准备的了,考之前,我自认为准备地还是蛮充分的。我分析了以前HKU Legal System的考题,还找来了PCLL Conversion Exam的考题,总结出10个出现频率高的考点,认真地准备了这些考点,打印了100多页的考点材料,可以说是信心满满,尤其是针对最近的热点问题,比如人大的第五次释法,一地两检,都做了精心的准备,甚至还提出了自己的创见,比如人大的第五次释法,我专门把香港法院对这次事件的处理和美国的马布里麦迪逊案比较了一下,并且提出自己的观点,即香港的法院其实有很多种选择来维护自己的司法独立和香港的rule of law,但是它偏偏选了最差的一种方法。

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