律师和律所之间是否存在劳动关系(上)

一、典型案例:广东世纪华人律师事务所与陈海航劳动争议案

原审被告陈海航律师从2013年到2017年间在世纪华人律师事务所执业,2013年发生交通事故受伤,深圳市人力资源和社会保障局认定为工伤。在陈海航的交通事故纠纷诉讼案件中,世纪华人律师事务所曾为陈海航出具月均收入为30,000元的收入证明,且被一审法院所认定。陈海航离开世纪华人律师事务所之后,与世纪华人律师事务所发生劳动争议,要求世纪华人律师事务所向其支付近百万的伤残补助金差额、就业补助金等。一审法院罗湖区人民法院认为根据《工伤保险条例》第二条规定,律师事务所的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利,认定陈海航和世纪华人律师事务所之间存在劳动关系,判决世纪华人律师事务所向陈海航支付近60万的伤残补助金差额、就业补助金等。

世纪华人律师事务所上诉至深圳市中级人民法院,深圳市中院认为一审认定事实不清,适用法律不当,实体处理欠妥,撤销一审判决,认为世纪华人律师事务所无需支付陈海航一次性伤残补助金差额和就业补助金。中院认为陈海航和世纪华人律师事务所之间不存在劳动关系,陈海航与世纪华人律所虽签订有《律师聘用合同书》,但陈海航根据自己的业务需要开展工作,其收入来源为自己的业务收入,并非世纪华人律所根据其劳动量来确定、发放,陈海航自己缴纳社保费用以及承担办公的日常费用包括办公场地的租金,其工作时间、内容完全由自己支配安排,并不受世纪华人律所劳动管理,因此,陈海航与世纪华人律所之间不存在劳动关系。此外,世纪华人律所也无非法用工的行为。故世纪华人律所不符合承担工伤保险责任主体的条件,因此其无需对于陈海航的工伤承担责任。

本案在深圳律师界影响很大,因为本案触及到了律师和律师事务所到底是什么关系这一一直以来都说不清楚的法律问题。

二、律师与律师事务所法律关系的相关规定

目前的法律规定整体来看,比较模糊,甚至不同规定之间存在相互矛盾的情形。《劳动合同法》没有直接提及律师事务所,但是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中列出了若干具体的标准,包括用人单位的主体资格、劳动者受用人单位的管理并获得报酬,以及劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。这些具体的标准有助于判断在个案中律师是否和律师事务所建立劳动关系。同时在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》和《工伤保险条例》中规定,律师事务所属于劳动合同法规定的用人单位,即具有劳动关系的主体资格,其应当为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。

律师法以及相关的具体规定并没有明确律师和律师事务所之间的关系,仅仅在《律师执业管理办法》中要求律师事务所为律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险。而且在不同的地区存在矛盾的规定,比如深圳市律协仅仅要求实习人员和律师事务所签订《实习协议》,但是北京市律协要求实习人员和律师事务所签订劳动合同和《实习协议》。

针对以上法律法规的问题,相关的司法解释有一定的参考价值,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。但是律师和律师事务所的关系是否属于挂靠关系,也值得商榷。在《上海市高级人民法院关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知》中,将律师事务所的人员进行分类处理,专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者,与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷,属于劳动争议,但是其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷,属于民事纠纷。这一解释有很高的指导意义。同时,《广东省劳仲委关于印发《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知》中对网络平台经营者和相关从业人员性质的处理方式也值得借鉴,该规定原则上优先按双方的约定处理,如果双方属于承包关系或者共担分享和费用的分配机制,则不宜认定为劳动关系。

以下是相关的法律、法规和司法解释

(一)劳动法和相关条例、办法

《中华人民共和国劳动合同法》第二条:

中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条:

依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。

《工伤保险条例》第二条规定:

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分

(二)律师法及律师行业规范

《中华人民共和国律师法》第六条:

申请律师执业,应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请,并提交下列材料:

(一)国家统一法律职业资格证书;

(二)律师协会出具的申请人实习考核合格的材料;

(三)申请人的身份证明;

(四)律师事务所出具的同意接收申请人的证明。

第十条  律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的,应当申请换发律师执业证书。 律师执业不受地域限制。

第二十三条 律师事务所应当建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等制度,对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督

第二十五条  律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定统一收取费用并如实入账。 律师事务所和律师应当依法纳税。

《律师执业管理办法》第四十七条 

律师只能在一个律师事务所执业。

律师在从业期间应当专职执业,但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。

律师执业,应当遵守所在律师事务所的执业管理制度,接受律师事务所的指导和监督,参加律师执业年度考核。

第五十一条:合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险

个人律师事务所聘用律师和辅助人员的,应当按前款规定为其办理社会保险。

《律师事务所年度检查考核办法》第十六条

律师事务所接受年度检查考核,应当在完成对本所律师执业年度考核和本所执业、管理情况总结后,依据本办法规定的检查考核内容,按照规定时间,向所在地的县级司法行政机关报送本所上一年度执业情况报告和对本所律师执业年度考核的情况,并提交下列材料:……(七)为聘用律师和辅助人员办理养老、失业、医疗等社会保险的证明材料。

(三)司法解释

最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定 第三条  社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:

(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;

(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。

上海市高级人民法院关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知(沪高法【2009】73号)

第一条:律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理

律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者,与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷,属于劳动争议,按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷,属于民事纠纷,适用相关民事法律处理。

广东省高级法院  广东省劳仲委关于印发《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知(粤高法发【2018】2号)

一、出租汽车(巡游车和网约车)驾驶员与经营者订立劳动合同并按劳动合同履行的,认定为劳动关系;双方订立承包、租赁、联营等合同,并建立营运风险共担、利益共享分配机制的,按双方约定执行。实际履行与约定不一致或双方未约定的,以实际履行情况认定。

二、网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质,原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等,建立了风险共担、利益共享的分配机制的,不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的,以实际履行情况认定。

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