Constitutional Law (下)

Day 7 (Nov 3) –Seminar 7

从这节课开始换了一个年轻的老师Y,他是个副教授,在NUS和哈佛读的书,他的特点和C相反,C虽然资格老,但是不倚老卖老,很会为学生着想,每次的阅读材料都会划出Essential Reading的部分,保证我们能够在一个小时内读完,这样我们的负担就减轻很多。而这个Y,每节课的阅读材料都是100页以上,很不为我们着想。

而且他上课不提前发PPT,导致不能提前做初步的笔记,上课只能乱记,还有就是语速快,语音怪,导致我只能听懂一半,下课还得找其他听力好的同学问没听懂的地方。上课快一学期课了,我发现上课和谈恋爱一样,恋爱谈的多了,才发现初恋才是最好的,这些老师也一样,听了这么老师了,才发现N是听的最清楚的,可以他已经回英国了。

牢骚发完,讲讲这节课讲了些啥吧。这节课的东西很理论,主要就是讲基本的公民权力以及政府对公民权力的限制。公民权力分为三中类型,第一种就是只出现在基本法(BL)中的权力;第二种就是只出现在Bill of Right Ordinance (BORO)里面的权力,第三种就是基本法和BORO里都有的权力。对公民基本权利的限制需要复合一定的条件,最初步的条件就是必须要有法律明文规定(Prescribed by law, In accordance with law),但是这仅仅是初步的要求,不是说有法律规定可以限制这些基本权力,就可以限制了,还需要满足其他的条件,Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration (2002)就讨论了这么一个问题,原告Gurung是一个非永久性居民,在其合法拘留期间内会老家尼泊尔探亲,回来之后被拒入境,并且后来被取消了居留许可。政府认为Rights to Travel是一项纯粹的BL权利,因此不实用BL39条第二款关于限制合法权力不能和ICCPR相冲突的规定,只需要满足“Prescribed by law”这一条件就可以。这一理由其实很聪明的,但是法庭驳回了这一论断,并且说应该根据权力本身的性质由法院来判定政府是不是能够限制这一权利,最后说限制这一权利和基本法31条是冲突的。这个案例的经典之处在于法官提出了法律解释的一个原则,即对于规定公民权力的法律条款,法庭应该做出扩大解释(generous interpretation),而对于限制公民权利的条款,则应该做出狭窄解释(generous interpretation),正因为如此,对于政府条理规定的居民一旦出境,其居留权立即丧失的规定,尽管和BL39表面上看并不冲突,但是法庭仍旧做出了不利于政府的解释,为的就是能够对Rights to Travel能够做出对公民更有利的解释。

那么对于基本法和BORO里都有的权利(parallel Basic law rights)的限制呢?在Hysan Development Ltd (2016)中法庭提出了一个四步走的测试,前三步就是在Leung Kwok Hung & Others v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 229中所提出的三步骤测试:

(a).The restriction or limitation must pursue a legitimate aim.
(b).The restriction or limitation must also be rationally connected to that legitimate aim.
(c).The restriction or limitation must also be no more than is necessary to accomplish that legitimate aim.” [52]

但是这个案例中又加了一个第四步:“The fourth step therefore requires the Court to examine the overall impact of the impugned measure and to decide whether a fair balance has been struck between the general interest and the individual rights intruded upon, the requirement of such a fair balance being inherent in the protection of fundamental rights.” [76]

但是其实我对这个第四部不太理解,这里所谓的Balance非常宽泛,不过我没读这个案例,所以还是需要下来再来读读案例。这里再附加提一下和其他同学分工读案例的情况。这节课的案例和文章是我和另一个女生分工读的,但是上完之后,我发现我对我读完的部分很清楚,上课有人听的不错,但是另一个女生读的部分,尽管她之前给我做过解释,但是我发现上课讲到她的部分时,我就不甚了了了,老师讲的地方她都没总结到。所以,我下来还需要再读一遍。

最后就是讲了一些比较法,即其他主要的普通法国家对于司法和立法的关系怎么处理的,这个不是重点,就不提了。

Day 8 (Nov 16) –Seminar 8

这节课讲的内容是集会权,阅读材料很多,多的都已经不可能读完了。自从Reading Week回来后,我就尝试和另一个大陆来的女生一起合作读案例,但是之后我发现效果不佳,对自己的学习非但没有任何价值,而且还有反作用,自己完全变成这个女的的私人tutor了,完全是她不懂做的部分,她要我给她讲,而她做的部分,我全完用不上,而且这女的每天要和我微信语音通话好多次,给她过知识点,我发现找错合作对象了,所以合作了20天之后,我觉得应该及时止损了,要不我的JD生涯就要被这女的给毁了,所以我出了个大招(至于是啥大招,我会再单独写写的),终于和这女的disband了,这女的一切微信我都不回。然后,我就发现忽然自己多出了好多时间,即便这些阅读材料很多,自己还是可以读完的,所以我觉得这个决定做的非常正确,而且做的很及时。

言归正传,这节课主要就是讲香港的集会权以及香港法院对于公民机会自由的解读。主要就是围绕几个案例来讲的,比较早的Yeung May Wan and Others v. Hong Kong SAR, (2005),是法轮功份子在中联办办公室外面集会,被警方逮捕,然后被监控。在这个案例中,法官主要围绕“Obstruction”的含义来诠释香港公民的集会权的,最后法院认为被告的行为并没有造成实质性的“Obstruction”,所以批准了他们的上诉。之后的Leung Kwok Hung & Others v HKSAR (2005)是一个非常有意思的案例,这个案例中,法官现实肯定了被告拥有机会的权力,并且之处政府检控他们所依赖的ss.14(1), 14(5) and 15(2) Public Order Ordinance 是违宪的,但是最后却还是驳回了被告梁国雄等人的上诉,理由是条理中的要求他们集会之前上报是合乎宪法的,而他们没有上报,所以根据这一条,他们的监控还是成立的。所以说,这个判决连老师都讲的笑了。

接下来的一个案例HKSAR v Au Kwok Kuen, [2010] 3 HKLRD 371,我是读的时候给读笑了。这个案例的争论问题是公民有没有在私人的物业下合法地行使集会权,我当时就像,这个问题还用辩论吗?答案不应该直接就是“否”吗?结果法院长篇累牍地写了那么多,最后答案还是否。每次想想被告律师义正言辞地在法庭上论证他的被代理人有宪法赋予的权利可以在私人的物业中机会的场景,我就忍不住笑了。

此外,还有几个案例,这节课要读的五个案例,总共加起来200多页,还有课本要读几十页,所以我是花了一天的时间把这些材料给读完的,其实也能读完,如果我和那个女的合作,意味着自己一半的内容将不会接触,而那女的弄出来的东西都是狗屎,核心的内容全都能给漏掉,所以我和她disband的决定是对的,和她合作,说实话,比我自己读都累。

Day 9 (Nov 24) –Seminar 9

今天讲的是Freedom of Expression,翻译成言论自由也不太好,姑且翻译成表达自由吧,套路其实还是和以前的那些都一样,就是这个自由是基本法和BORO赋予香港公民的,但是呢,这个权利也不是绝对的,是需要有一定的限制的,所以问题就在于如何证明相关的限制是(1)合乎法律的;以及(2)合乎比例的。在这个大前提下,主要讲了三个方面的Freedom of Expression。

第一个亵渎国旗行为。经典案例有两个Ng Kung Siu and Koo Sze Yiu。其中第一个案例发生在香港回归后不久,是几个法轮功份子闹事引发的案例,其中的一个细节就是闹事者把PRC国旗和香港区旗弄得非常不好看,于是被检方监控。当时的社会背景还比较敏感,香港刚刚回归不久,香港社会的心态还没有完全从以前英国的殖民地转变为中国的一部分,再加上敏感的吴嘉玲案等争议案件,所以在这个案例中法官才去了比较保守的处理方法,不想再触动大陆的神经,于是法官裁定被告有罪,法例并没有限制其表达的自由,而仅仅是限制了他用特定的方式表达,并没有超过必要的限度。后来的Koo Sze Yiu一案中,法官重申了这一原则。

之后主要的内容就是一个争议很大的案例Secretary of Justice v Ocean Technology (Citizens Radio Case),这是一个刑事案件,但是法官没有按照常理出牌,以前的涉及公民基本权力的刑事案件中,是允许被告对检控其所依据的相关法例的合宪性提出质疑并将此作为一种denfence,比如梁国雄案件(即非法机会游行的那个案件)就是这样一个例子,并且被告的质疑还成功了。但是在Citizens Radio Case拒绝了被告的类似请求,并且说因为这是个刑事案件,相关的法例没有规定可以将此法例的合宪性最为defence的条款,所以无权提出这种要求,被告需要重新单独申请Judicial Review。叶宝仁猛烈的批判了这一个判决,用了很多激烈的词语,比如stupid, peculiar等等。

最后就是讲了讲考试的时候的Problem Question该怎么做的事情,基本就是一个套路:先看看有啥restriction,再看看涉及的是啥权利,然后再应用一下相关的test,因为出了Citizens Radio Case这个奇怪的案例,所以在刑事案件中,还要特别提一下这个案例的逻辑。

Dec.18 In Hall Examination

这次宪法的期末考试并不难,分为两个部分,都是二选一做。C第一部分我选了第一道,是关于习近平十九大报告中“全面管治权”的,这道题我押中题了,也是歪打正着,有一天早上起来看新闻,新闻上里有一个评论十九大“全面管治权”的文章,我想可能考试的时候有用,于是就下载下来,放到自己准备的材料里,没想到真考出来了,但是就是后悔没把这部分内容好好整理一下,导致考试的时候胡乱找了一些地方抄,逻辑性太差,时间又很短,所以写的也不是太完美。

第二部分就是Y的案例题,是关于国歌法的,这个很简单,就是把上课讲的那些Test应用一下。

感觉还可以,主要就是时间不太够,写地手都疼了,每个部分争取写了五页。

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