Administrative Law (上)

Seminar 1 (Feb.7, 2018)

行政法是由三个Temple Chambers的Barristers讲的,每个人讲三节,前三节的老师叫陳樂信資深大律師(SC),他已经是SC,所以还是很牛逼的。不过他的讲课还是不敢恭维,首先是没有PPT,其次就是讲课就是直接照着给我们的资料念,念到一些需要注意的地方,停下来解释一下,没什么系统性,我记笔记也很不方便。

这第一节课也是讲一些基础的知识,比如行政法的概念和目的,什么是Judicial Review,什么情况下适用 Judicial Review,笔记也记不得不是很多,反正之前给的材料很多,但是因为这周课程实在太密集了,上午刚上完刑法,完全没有时间看完给的那些材料,下周刑法就讲完了,应该会好很多。

Seminar 2 (Feb.15, 2018)

这节课是狗年之前的最后一节课了,上完之后就要回家过年了,这节课讲的是Judicial Review的Leave, Standing & Limits。

其实Leave和Standing其实是一个问题的两个方面,leave是普通法里的装B术语,就是Permission的意思,而Standing就是leave的理由。行政法诉讼和私法诉讼的一个比较大的区别就是私法领域下的诉讼是不需要Leave的,你想告谁,直接到法院起诉去就行了,法院不会先审核你能不能告,但是JR不能这样,法院需要先看看你的这个案例是不是值得审,然后决定让不让你告,所以JR不是你想告就能告的,只有你又足够的Standing,即sufficient interest,法院才会给你leave。这种机制是普通法里比较独特的一个机制,在中国的行政法里是没有这种机制的。这种机制有点像英国和香港医疗领域的分流机制,也就是说人生病了不能直接去找专科医生,而是先去看全科医生,只有全科医生觉得有必要去看专科医生,才会给你一个介绍信,让你去找专科医生。这种机制其实是为了节省司法资源,减轻司法负担,毕竟JR涉及的是公共领域的问题,只有真正涉及Public Interest的案件才值得一审,如果没有这种机制,那么必然会有大量的无聊的人不停地提起JR,不管是大事,还是小事,这样法院会负担不过来的,有了这个机制,法院才能把有限的精力放在几个值得审的案件上。

但是JR也不是万能的,它的适用领域是有限的,在一些领域是不能适用的。比如国家行为,法令限制,都不能提出JR。这一方面是处于三权分立的考虑,行政机构的分内的事情,司法机构无权,也没有能力去干涉。

Seminar 3 (Feb.28, 2018)

这节课是狗年的第一节课了,也是Abraham Chan的最后一节课,内容是Procedural Unfairness,内容是Procedural Unfairness,不过他只讲第一部分,剩下的部分下节课由另一个大律师Jin Pao来讲,我不知道他们是怎们分工的。当然这节课中Chan大律师还是延续了他的一贯风格,一遍念阅读材料,一遍讲解,不过时间有限,只找了几个重点的内容讲解了一下,其实基本还得靠自习,好在他基本是围绕已经给的材料本身讲,所以我提前阅读材料准备好outline,上课也不需要改什么,所以我整理笔记时一点都不麻烦,因为上课并没有记多少东西。

Procedural fairness即程序公平,即公共机构在行驶职能时需要满足程序上的一些基本的要求,即实现一些最基本的公平的标准,比如oral hearing的权力,比如当事人有获得legal representation的权利等等,不过这些权力并不是绝对的,相反,通常的规则是鉴于行政决策的特殊性,是不需要oral hearing,也不需要legal representation,只有在复合一定的条件是,法庭才会判定oral hearing或者l egal representation是有必要的,如何判定是有必要的,就要结合具体的案件来分析了,没有固定的准则。这可能就是普通法的灵活之处了,给了法官足够大的自由裁量的空间。

Seminar 4 (Mar.14, 2018)

这节课换成另一个大律师鲍进(Jin Pao)来讲,他继续讲Procedural Unfairness。一节课听下来,觉得Jin Pao讲地比陳樂信要好很多,一个是讲课的结构比较清晰,另一个就是讲课像个老师,不像陳樂信那样坐在后面,翘着二郎腿,Jin Pao是站在前面讲课,然后声音也比较大,所以听地也是比较清楚的,我觉得我以后要是给人讲课,也会像Jin Pao那样讲。

这节课主要就是两个问题,一个是The Duty to Give Adequate Reasons,即行政决定要给出充足的理由,但是在普通法里,一般的原则是行政决定并不需要给出理由,只有再特殊的情况下才需要给出理由,比如有制定法规定需要给出理由,或者有很大的必要性需要给出理由,或者出去公平起见,需要给出理由。但是一旦需要给出理由,那么理由就必须要是充足的,虽然说不需要是完整的理由,但是呢肯定不能敷衍了事。在Oriental Daily Publisher Ltd v Commissioner for Television and Entertainment Licensing Authority这个案例里面,法官就裁定案例中行政机关给出的是结论,而不是理由,所有政府败诉。

另一个问题就是The Rule Against Bias,其实就似乎利益回避原则(一般是因为经济或者个人关系等),一般有三种情况,第一种就是真实的偏见(Actual bias),但是这种情况需要证明行政决策者的内心,实践中是没有可行性的,所以一般很少出现这种情况,另外一种就是自动回避原则(automatic disqualification),就是不用进行任何分析,决策者一旦具备某些条件,自动就被视为有偏见,丧失了决策的资格。这种情况也很少见。现实案例中最常见的情况是拟制偏见(Apparent bias),它用的不是主观性测试,而是客观性测试,即从一个正常的人的角度来看决策者是不是可能有偏见,如果有,那么即使决策者实际上没有偏见,也需要回避,这种情况比较容易证明,所以也是大多数案例所争论的焦点。而正常人具体是哪种人也是有争议的,一种理论是说从法官的角度看,另一种理论是从法官之外的正常人的角度看,香港2003年的案例Deacons v White & Case 中,法庭选择了第二种理论,即不是从法官角度,而是从社会上正常的角度看,决策者是不是可能带有偏见。

当然,这种利益回避原则也有例外,比如法条规定,或者没有其他决策者可以选择,或者当事人Waiver掉自己申请回避的权利等等。反正不是绝对的原则。

Jin Pao有一句我记得很清楚,就是他说这些案例体现了一个共同的原则,就是Flexibility,没有绝对的原则,必须从每一个案例具体的情况来看,我想这也普通法的一个共同特点,虽然有一些普遍的原则,但是每一个原则都有例外,必须着眼于每一个具体的案例。

Seminar 5 (Mar.21, 2018)

这节课简直是个车祸现场,原因有二:一则老师忽然换成了一个女大律师Eva Sit (薛日華),Jin Pao没有来,可能是有事换课了吧。二则因为换了老师,outline也换了,然后课上讲的案例有很多我都没有看,因为我只看了Jin Pao指定必读的那几个案例,但是Eva课上也讲了几个没有标明必读的案例。Eva和第一位陈乐信一样,也是坐着讲课,不过讲的还算清楚,要是我提前把案例都读了的话,应该还是能听懂的,不过因为没有读全,所以听地还是似懂非懂,后来我周四晚上和周五上午花了好长时间整理这节课的笔记。

Eva Sit是一个典型的女大律师,虽然是个女人,但是声音比前两位男律师更加铿锵有力,相比是常年在法庭上和其他男律师唇枪舌战锻炼出来的,毕竟一个女流之辈,要战胜男律师,声音上强势是第一个要过的关。她留着职业女性常有的黑直长发型,让人看着很清爽,是我喜欢的类型。但是脸长地实在是太丑了,眼睛比我的还小,然后最让我不忍卒视的是她的香肠嘴,不知道是不是口红涂的太厚的原因,让我不忍心看下去了。至于穿着,也是典型的职业女性的穿着,上面套着一看就是Parada级别的呢子外套,下身则穿着特别显地腿长的黑丝紧身裤。

我觉得我真无聊,竟然一直在对女老师的外貌品头品足,看来单身久了,连我这样的正人君子都成猥琐男了。还是言归正传,说说这节课的内容吧。这节课的主题是Illegality,就是行政法里面最常见的一个拉丁词ultra vires, 最简单的情况就是法律规定行政机构有权做X,但是结果它做了Y,这就是最明显的ultra vires了,因而也是Illegality,但是现实中这么简单的情况出现的概率很小,毕竟行政机构也不傻,不可能这么明目张胆地越权。更多的情况下是,法律会给行政机构一定的自由发挥和裁量空间(discretion),然后行政机构在行驶discretion的时候,做出了和立法目的不符的行为,这就是一个法律解读的问题了,大多数时候,连行政机构都不知道自己越权了,所以才会有JR打到法庭,让法庭来处理。英国和香港的法院在长期的JR经验中,针对不同类型的事实,总结出了不同的处理手法,Eva给的outline上列出了几种比较典型的类型,包括Improper purpose, Irrelevant consideration, Wrong delegation, Err of fact等,我就不一一解释了。

总之,Illegality案例的一个总的原则就是行政机构行驶职权时要和立法的目的相符,不能机械地按照条文办事。最经典的案例莫过于Padfield v Minister for Agriculture, Fisheries and Food [1968],从这个案例中引申的原则就是著名的Padfield原则,即本段第一句所说的原则。

我这里具体讲讲我觉得比较有意思的一个案例Wheeler v Leicester City Council [1985],它属于经典地Improper purpose案例,即行政机关做出一个行政决定,不是实现立法所期待的目的,而是处于其他的动机和目的,在这种情况下,行政决定很容易被法院判为无效,即使法律给了行政机构一定的自由裁量空间,但是因为和立法目的相悖,所以还是越权了。本案例发生在上世界80年代,如果对当时的世界历史有了解的花,就会发现本案例非常有意思。当时的南非还实行种族隔离制度(apartheid),南非实行了几十年的种族隔离制度,到了八十年代由于英美等西方国家的封锁,已经到了风雨飘摇的地步了,而本案例发生的时候,应该就是英美反对南非最高涨的时期。在这个背景下,一个英式橄榄球俱乐部一直都使用Leicester市的体育设施,但是这个俱乐部的三个球员以个人名义报名参加了在南非举行的一次比赛,坚决支持抵制南非的市议会听闻之后很不爽,于是强迫俱乐部说服这个三个球员不要去南非,但是俱乐部说虽然俱乐部本身也反对南非的种族隔离政策,但是这三个球员去南非是他们的个人决定,俱乐部不方便干涉。市议会听了很不爽,于是就停止了和俱乐部关于利用本市体育设施的协议,而俱乐部本身并没有违法它们之间的协议。俱乐部提出了JR。法庭支持了俱乐部,说俱乐部并没有违法Race Relaitons Act 1976,市议会不能因为俱乐部没有满足其提出的要求(这中要求并非法案的目的),就惩罚它。法官最后说我们国家(英国)不是Nazi德国,法律只能出发那些违反法律的情况,但是在别人没有违法的情况下,不能因为他们没有做政府认为应该去做地事情,就去处罚他们。

这个案例要从大的历史的背景下来看,它涉及的不仅仅是法律问题,还有更大的国际政治,文化问题。当时英美义正言辞地反对和抵制南非,种族隔离仅仅是个幌子,实质上是不能让南非做大,否则英美在非洲就没有立足之地了,于是英美在八十年代开展了对南方全民性的抵制活动,从这个案例也能看出来抵制已经渗透到了英国社会的根部,最后英美也终于成功了,南非政府终于挺不下去,释放了曼德拉,终结了种族隔离制度,也终极了南非的大国梦。现在看看南非是啥样子的,我小时候都知道南非那会是发达国家,现在已经沦为连人均GDP都比中国低的发展中国家,而且看不到好转的一天,反而情况越来越坏。这些都是英美干的好事,把黑人放出来,赶跑布尔人,让南非自废武功,这样非洲就又是它们的势力范围了,当然中国也占了大便宜,加入了瓜分非洲的大军,现在已经在非洲做地有声有色。可以说,在英国人和布尔人长达百年的拉锯战中,布尔人终究还是败了。虽然都是白人,但是南非的布尔人和英国人那可是水火不相容,虽然经过二战前两次布尔战争,南非成为英国殖民地,但是布尔人的实力还是保存下来了,并且在二战之后趁英国实力耗尽,挣脱了英国人控制,实现了独立,布尔人通过种族隔离,通过自己的奋斗,几十年间把南非发展成名副其实的大国,但是英国人哪肯善罢甘休,最后还是联合美国,借种族隔离问题,将南非布尔人彻底搞残了,而且现在南非的白人越来越少,黑人全面控制了整个国家,布尔人已经完全没有翻盘的可能性了,想想真是唏嘘不已,所以说英国是全球搅屎棍,一点都不过分。我在Vlerick的时候,教我们谈判技巧的Barney Jordaan就是一个南非人,他曾经长期在著名的Stellenbosch University求学和教学,我那年还仅仅是Visiting professor,现在已经是全职在比利时教书了。这是一个小的例子,但是也能看出南非的人才流失(基本是土生白人)远远没有结束。

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