三、律师与律师事务所法律关系的相关案例
关于律师和律师事务所是否存在劳动关系的案例也没有统一的处理原则,甚至会出现相互矛盾的判决,这些案例需要根据律师在律师事务所的角色进行研究。
(一)合伙人
一般理解是:合伙人律师在律师事务所担任合伙人期间,未签订劳动合同、未领取工资、未接受劳动纪律等管理的,不宜认定存在劳动关系。
但是具体案例存在分歧:
1. 认定合伙人和律所不存在劳动关系
昆明市中院(2014)昆民四终字第447号
本案中,王克勤作为春城所的合伙人,通过与其他合伙人签订合伙协议,享有合伙人的权利,履行合伙人的义务。王克勤通过律师执业取得代理费按相应比例提成后作为其收入来源,该收入并非春城所支付给王克勤的工资。王克勤与春城所之间没有签订劳动合同,涉案《云南春城律师事务所合伙协议》也没有约定王克勤与春城所之间属于劳动关系。因此,王克勤与春城所之间的权利义务不符合劳动关系的法律特征。
北京朝阳区法院(2015)朝民初字第02656号 律所与律师签订合伙人协议书,并未有订立劳动合同、建立劳动关系的自愿,而是一种合伙的意思表示。且双方按照合伙人协议书行事,律师并未受律所的考勤管理,律所也不向律师发放工资的,双方之间不存在人身依附和经济依附关系的,即使律所为律师代缴社会保险和人身商业保险的,也不能认定双方存在劳动关系。
2. 认定合伙人和律所存在劳动关系
北京一中院(2014)一中民终字第8655号 2010年12月6日至2012年10月18日期间,孙靖确系汉卓律所的出资认缴额为1%的合伙人,但根据双方于2012年4月1日签订的备忘录,以及汉卓律所财务向孙靖出具的”工资及提成一览表”等证据,可以清楚地证明在2012年4月前,孙靖在汉卓律所为按月领取工资的律师。且从实际情况来看,汉卓律所在2010年5月10日至2011年1月期间,多次且规律地向孙靖汇款。汉卓律所称此款是合伙人分红提成,但无法提供相应的证据,陈述亦自相矛盾,结合本案其他证据,该数笔款项应为孙靖的工资。且备忘录及”工资及提成一览表”亦可证明汉卓律所拖欠孙靖工资。孙靖在汉卓律所工作的其中一段时间虽为合伙人,但法律并不禁止合伙人在单位履行一定工作职责并领取报酬,关于工资、劳动报酬争议属于劳动争议案件审理范围。因而汉卓律所以双方为合伙关系为由不同意支付孙靖工资,理由不能成立。
(二)独立律师和挂靠律师
一般而言,独立律师与律师事务所之间不具有很强的经济依附性和人身从属性,因而与律师事务所之间较难认定成立劳动关系。但是不同观点的分歧仍旧比较明显:
1. 构成劳动关系
(1)为相关律师缴纳社会保险费;
(2)律所提供办公场所等工作条件、约定需遵守律所的规章制度、接受律所的管理;
(3)以律所名义,根据律所分配案件进行工作并领取报酬; 4、按比例分成属于发放报酬的一种形式
广州中院(2014)穗中法民一终字第450号 一审法院认为,虽然双方在《聘用合同(补充)》约定谢汉雄为挂靠在海智律所的律师,谢汉雄于2011年10月23日加入到海智律所进行执业,以海智律所的名义对外从事律师代理业务;海智律所为谢汉雄提供办公场所等工作条件、为谢汉雄缴纳社会保险费、《聘用合同(补充)》中也已明确约定谢汉雄需遵守海智律所的规章制度、接受海智律所的管理。因此,海智律所与谢汉雄之间具有管理与被管理的隶属关系,双方存在的法律关系为劳动关系而非平等主体之间的挂靠关系。二审法院维持原判。
北京三中院(2014)三中民终字第03226号
中银律师事务所证据26显示黄玲只是挂靠、没有底薪、不坐班的提成律师。……在仲裁申请书中黄玲提到自己寻找案源,与其他律师合作承办,再缴纳费用。……黄玲的律师注册费、年费都是黄玲自己缴纳的,中银律师事务所不管。 本院认为:黄玲从2007年7月2日起作为中银律师事务所的成员工作,接受中银律师事务所的监督管理,遵守中银律师事务所的劳动纪律和规章制度,根据中银律师事务所的分配进行工作并领取报酬,双方虽未签订书面劳动合同,但黄玲与中银律师事务所成立劳动关系。
2.不构成劳动关系的案例
(1)社会保险费用,包括用人单位承担部分均由律师个人承担;
(2)为以律所名义对外从业及使用律师办公资源,已缴纳相关管理费,完全区别于劳动法意义上的绝对管理与支配关系;
(3)未接受律师事务所安排代理案件,无法证明系为律所提供劳动,不受律所直接支配约束; 4.以自己的专业知识独立工作,自担风险,报酬来源为当事人,并非律所。
深圳中院(2014)深中法劳终字第306号
本案中,谢雄宇主张其于2011年6月开始被诚博律所聘为办公室副主任,每月基本工资3500元,案件提成为20-30%,诚博律所发放了前两个月的工资,其余工资没有发放。诚博律所主张其与谢雄宇系合作关系,谢雄宇提供案源,诚博律所安排律师代理案件,诚博律收取办公室管理费及其他办公费用(包括电费、办公用品费、复印费、电话费等),其余费用由谢雄宇与办案律师自行分配,2011年9月-2012年5月,谢雄宇的社会保险在诚博律所办理,但相关费用由谢雄宇自行承担(包括应由用人单位承担的部分)。 本院认为,谢雄宇未提交证据证明其为诚博律所提供劳动,而双方认可的书面证据显示,谢雄宇虽然有诚博律所办公室副主任的头衔,实际是通过为诚博律所提供案源,在扣除有关税费、管理费、办公费用之后,全部收入由其与办案律师分配,谢雄宇的社保费用亦由其自行承担,此种关系不属于劳动关系;并且在双方形成劳动关系的情形下,诚博律所在长达一年半的时间里一直未支付谢雄宇的工资,而谢雄宇未追偿,显然不符合常理。综合上述情形,本院认定双方当事人不形成劳动关系。
广州中院(2018)粤01民终8761号 第一,《律师事务所管理办法》第五十一条规定:“合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险。个人律师事务所聘用律师和辅助人员的,应当按前款规定为其办理社会保险。”由此可见,社会保险缴费记录仅能证明被上诉人为上诉人参保的事实,被上诉人也确认挂靠律师与授薪律师的区别不在于是否参保而在于社保费由谁负担。上诉人向被上诉人支付的用于补缴社保的13729.27元,既包括社保的个人部分,也包括用人单位部分,与上诉人关于被上诉人为其承担社保费的主张存在矛盾。第二,上诉人主张其于2016年5月6日收到银行转账25200元的性质为工资,但该银行转账的留言是“律师提成”,被上诉人一审也提交了工资表、银行卡客户交易明细清单证明该所向律师支付款项的类别包含“工资”“律师提成”等,且被上诉人向授薪员工发放工资的时间为每月15日左右,故上诉人主张该笔款项的性质系工资,事实依据不充分,本院不予采信。
(三)授薪/专职律师、实习律师和律师助理
一般而言,法院更倾向于认定授薪律师、实习律师和律师助理和律师事务所之间存在劳动关系,但是实践中有的实习律师、律师助理并非由律所招聘,其劳动报酬也并非律师事务所支付,而是由执业律师个人负责的,这种情况下律师助理与律师事务所之间不构成劳动关系。
1. 认定有劳动关系
深圳中院(2019)粤03民终3529号
张先锋与昂扬律师事务所签订了《实习协议》,双方约定了张先锋在昂扬律师事务所实习,实习期间工资按最低工资标准发放,实习期限为一年并办理社会保险等,一审法院据此认定双方之间建立了劳动关系并无不当,故双方之间发生的纠纷应当经过劳动仲裁程序才能向法院提起诉讼。
成都中院(2016)川01民终9502号 李兴强与永卓所在2015年12月1日签订的《聘用合同书》中,明确约定了工作岗位、工资报酬、工作纪律及竞业限制等属于劳动合同的内容,甚至约定通过劳动仲裁委员会解决双方争议的纠纷解决方式,双方对权利义务的约定体现了他们之间管理与被管理,支配与被支配的关系,符合劳动关系法律特征。在具体工作中,李兴强接受永卓所的考勤,受永卓所的安排从事案件办理辅助工作,按月从该所领取劳动报酬,永卓所有权对李兴强实行管理,可对其因工作上的失误或过错扣发工资……以上种种都表明李兴强从经济上和人身上都一定程度的从属于永卓所,双方建立起了劳动用工关系。
2. 认定不存在劳动关系
广东省中山中院(2015)中中法民六终字第17号
刘志勇于2012年10月10日通过铭致律师所肖金律师介绍到铭致律师所担任律师助理,双方之间没有签订书面劳动合同,铭致律师所亦未为其参加社会保险。一审法院认为,“刘志勇自称其工作由铭致律师所肖金律师一人负责支配安排,主要工作内容是为肖金在外通过派发名片招揽业务,工资由肖金负责支付。根据刘志勇自述以及双方提交的证据,无法充分有效证明刘志勇受铭致律师所的劳动管理以及刘志勇所提供的劳动是铭致律师所业务的组成部分。”结合以上事实分析考虑,原审法院认定刘志勇与铭致律师所之间并未形成劳动法律关系。二审法院维持了原判。
四、几点思考
(一)律师和律师事务所之间关系不明确对律所管理的风险
世纪华人律师事务所与陈海航劳动争议案昭示了在律师和律师事务所法律关系不明确的背景下,律师事务所所面临的风险。世纪华人律师事务所在本案中也做出过比较大的失误,在陈海航发生车祸后与保险公司和肇事公司的诉讼中,世纪华人律师事务所为陈海航出具了每月30,000元的收入证明,这个收入证明后来被陈海航用作双方之间存在劳动关系,并且提出赔偿的核心证据之一。此外,法律法规对待该问题没有明确和细化的规定,法院案例也互相冲突,世纪华人律师事务所与陈海航劳动争议案一审和二审两种截然相反的认定也说明法院系统对该问题并没有统一的定论,至今尚无权威案例对该问题盖棺论定。在此情况下,律师事务所仍旧面临着不确定的法律风险,需要在源头上(包括律师和律师事务所的协议、律师事务所出具相关收入、工作证明等)上进行防范。
(二)新的技术手段提供的解决方案
有的律师事务所尝试通一些平台技术对所内律师进行管理,这样可以在律所和律师之间形成一个隔离层。但是有的律师认为这种技术性的操作无法彻底防范风险。而且这种模式纯粹是律所内部的技术性安排,法律上是否承认这种隔离模式还无法确定。
(三)未来的发展方向
关于律师和律师事务所关系的未来发展方向,有的律师认为不管律所如何定位自己,无论是合伙制律所,还是公司制律所,本质上都是合伙制。有的律师认为律所未来的发展方向还是公司制律所。这两种不同的发展律所模式,也会存在不同的律师和事务所之间关系模式。