Seminar 7 (March 14,2018)

Reading week之后的第一节Tort课，这节讲的是Defamation（诽谤或者造谣），其实这也是个没有定论的问题，因为处理这个问题也会面临与言论自由权的冲突，不过相比上一节的Harassment，倒也没那么纠结了，毕竟有比较清晰的结构和处理方式，比如要构成Defamation，需要满足三个要素：

(1) the defendant published to a third party. . .
(2) . . . a statement that referred to the claimant . . .
(3) . . . and that that statement was defamatory of the claimant.: a statement will be regardedas defamatory if, and only if, its publication has caused or is likely to cause serious harm to the reputation of the claimant.

第二个第三个要素没有争议，比较难处理的就是第一个要素，也是Defamation的核心问题：即到底什么才算是Defamation，要解决这个问题，还得再把Defamation分解成两种：Libel(诽谤)和Slander（造谣），前者比较严重，需要通过一定得长久载体（Permanent form）传播，因此潜在的危险比较大，是Actionable per se的，不需要造成危害后果就可以起诉，而Slander则没有固定的传播载体（transient form），所以要起诉，需要造成危害后果才可以。简单的说，A亲口和B说 C是个大傻逼，这是Slander,如果A通过微信告诉B，说C是个大傻逼，那么这就是Libel了。

然后第二个比较重要的就是抗辩了，有五个具体的抗辩如下所列：

1). Truth (“justification”)
2). Absolute Privilege
3). Qualified Privilege
4). Fair Comment/ Honest Comment
5). Statutory Defences

具体就不说了，比较常见的抗辩其实也就是第四个4). Fair Comment/ Honest Comment，今天的Tutorial要解决的Problem就是处理这个抗辩的。

这节课的内容比较多，所以讲完课，就剩下半小时的Tutorial了。他课前布置了一个Problem question，让我们提前写一个答案，然后这节课互相批改，我前一天乖乖地写了，但是绝大多数都没写，我就和旁边一个女生一起看了看我写的答案，疏漏还是挺多的，顶多就是个B的水平。

Seminar 8 (March 28,2018)

这节课的内容是Private Nuisance，Nuisance翻译成中文是“滋扰”的意思，这中侵权应该算是普通法的侵权法里面比较独特的一种侵权行为，貌似大陆法的侵权法里面是没有这么一个侵权门类的，而滋扰在普通法的侵权法里却足以独当一面，不过尽管关于滋扰的案例很多，但是打到英国最高法院的自然案例却很少，可能是因为滋扰行为本身的性质决定的。比较典型的滋扰比如释放了难以忍受的气味，噪音或者灯光等等，其实都是和牙疼类似的事情，你说他大吧，也都是鸡毛蒜皮，没有伤筋动骨的事情，你说它不痛不痒吧，却的确很难以忍受，而这些事情现实中都是司空见惯的事情，所以案例很多，尤其是邻居之间，一言不合就会告对方滋扰，但是呢因为都不算大事，所以不值得打到最高法院，一般达到上诉法院（Court of Appeal）就已经很有勇气了，毕竟期间花的诉讼费估计远远高于滋扰本身所造成的损失。所以，英国最高法院很少有机会处理关于滋扰的案件，但是2014年终于有一个自然案件达到了最高法院，这下最高法院的老头们兴奋了，好不容易等到了一个滋扰案件，俺们不对这个问题做点充分的讨论简直就是暴殄天物，以后估计很难有这么闲的蛋疼的原告愿意一直打到最高法院的滋扰案件了，过了这村就没这店了，于是就有了长达63页判决书的Lawrence and another v Fen Tigers Ltd and others [2014] UKSC 13，判决书发表意见的有五个法官，分别是Lord Neuberger of Abbotsbury, Lord Mance, Lord Clarke of Stone-cum-Ebony, Lord Sumption, Lord Carnwath，其中Lord Neuberger的是leading decision, 另一个比较重要的意见是Lord Carnwath的，虽然这几位法官的最后结论是一样的，但是他们的理由还是有不少分歧的，尤其是Lord Neuberger of Abbotsbury和Lord Carnwath，他们对几个基本问题的看法都是完全不一样，甚至是相反的。因为这个案例的对于滋扰这个侵权行为非常重要，而且还是非常新的案例，对于原属英联邦的国家和地区都有很强的指导意义，尤其是香港，毕竟Lord Neuberger还兼任香港最高法院外籍法官，所以香港基本会遵从这个判决的理由。说句题外话，去年Lord Neuberger of Abbotsbury还来HKU做过关于一国两制的演讲，我还去听了听呢。

所以这节课前半节课讲了讲基本的知识点之后，后半节课就讨论这个案件了，案例的事实其实不重要，这个案例的精华部分在于法官们对于滋扰这个问题的一些理论细节的探讨，有可能会该表以后相关的教科书的内容。洋洋洒洒的60多页判决，写的都很理论，我看了一遍其实也看的稀里糊涂，不过结合上课老师的讲解，也算对基本的框架一知半解了，我这里就记录一下两个比较重要的问题，一个是Planning Permission和滋扰之间的关系，另一个就是相关的救济措施。

关于第一个问题，Lord Neuberger和Lord Carnwath的观点就完全不一样。和这个问题所关联的理论问题是locality的问题，在基本的滋扰理论中，滋扰本身的locality对于判定一种行为算不算滋扰非常关键，比如，一个散发很多噪音的工厂在市区内肯定算滋扰，但是放到郊区就不算滋扰了。讨论Planning Permission，就是讨论Planning Permission和locality有没有关系。

所谓的Planning Permission，指滋扰的来源（比如本案例中的噪音滋扰所来源的土地被用作摩托比赛）是得到政府部门的允许的。那么问题就来了，这种来自政府的允许和滋扰的法律问题有没有相关性，即在考虑这种行为是不是滋扰的时候，要不要考虑这种政府的允许。Lord Neuberger认为没有这种相关性，他的论证很奇葩，即如果一种行为获得了政府的允许，并且是合法的，那么这种行为就不算是滋扰了，这种情况下需要在做判决的时候纳入考虑的因素，但是如果这种行为超越了政府允许的内容，即是非法的了，这时候判决是不能考虑的。这说的不就是废话吗？连Lord Neuberger都承认这种推论其实就是circular reasoning，但是他又说即使是circular reasoning，也得这么推论，谁让人家是最高法院大法官呢，人家说啥就是啥吧。而Lord Carnwath的观点正好相反，他认为有关系，尤其是政府允许的大工程的进行很容易对其他人的生活造成实质性的干扰，他特别点出了Strategic planning，比如建造飞机场，大型火车站等关系国计民生的工程。Lord Carnwath提出这样不同的观点也在情理之中，因为他在当最高法院法官之前，就做过专攻政府治理和规划法律问题的大律师，所以他对这个问题看的比较敏感，不会像Lord Neuberger那样对这个现实问题视为不见。相反，Lord Neuberger的理由就是从纯粹的法律层面来探讨的，没有考虑到更广的社会和政治因素。不过这么看也不是没有理由，因为在Lord Neuberger的原因里，有一个普通法很重要的预设原则，就是三权分立，考虑社会和政治因素不应该是法官的责任，法官就应该只考虑法律问题，这就涉及到了check and balance的问题了。所以，别看这是个滋扰的侵权法问题，涉及的根本性问题还是很多的，但是越往下讨论，越得不出确定的答案。只能说是见仁见智了。

课上Mr.Green还做了一个又去的现场调查，让我们举手表明我们支持哪位的观点，班里大多数人都支持Lord Carnwath的看法（包括我在内），但是他说他当年在给UCL上同样的课的时候，也做过同样的调查，然后超过一半的人支持Lord Neuberger，这还真是个有趣的现象。可能东方人和西方人的脑结构的确是不同的。

第二个问题就是Remedy的问题了，普通法的一般原则是Injunction,只有在被告能提出充分的理由的情况下，法庭才考虑damage而不是injunction，但是damage的问题就是它和滋扰本身的性质是冲突的，免于滋扰是附加于土地的权利，而不是附加于人的权利，但是如果法庭给了原告damage，那么意味着滋扰行为还会继续存在，那么没有获得damage的其他人如何救济呢？但是即便存在这么一个漏洞，但是从客观实际出发，damage都是更加现实的选择，因为现在越来越多的滋扰其实来自于公共工程，或者即便来自于私人，但是injunction所造成的后果一般都会比较严重，法官必须权衡期间的利弊，两害相权取其轻，一般damage都是比较折中的选择。

在这个案例中，最高法院的法官也都一致同一法院应该对于damage持更加开放和积极的态度，也就是尽量多用damage，而不用injunction。这时就又需要联系之前一个问题了。两者一结合就能看出Lord Neuberger逻辑的问题，他一方面宣称公共政策和滋扰问题没有关系，滋扰是一个纯粹的法律问题，那就然如此，就应该纯粹的法律方式来处理，得出的结论自然应该是更倾向于injunction才对，但是他却宣称法官应该对damage才去一种更加灵活的务实的态度，言下之意就是多用用damage,这就显得他在整个判决中的推理难以自圆其说了。反而，Lord Carnwath的推理就显得更加自洽，因为考虑到很多客观的现实的因素，所以现在的法院应该更多的考虑damage而不是injunction。但是正如之前所说的，damage和自然本身就是不协调的，所以这种处理完全是一种现实的考量，而理论上也是不自洽的。这恰恰显示了滋扰这个问题的复杂性，如何协调理论和现实考量，要看以后法官的功力了。

这个案例我只读了一遍，其实也还不甚明了，需要再多读几遍。

Seminar 9 (April 3,2018)

今天应该是最后一节正式的Torts课程了，接下来两三节课就不重要了，不过今天的课来的人却很少，可能是因为这周又是放假周，除了这天之外，都没课，大家可能都是能玩的都出去玩了，更要命的是，前半节课上完之后，人又走了一半，估计是不想做Tutorial了吧。

这里就吐槽一下这个Tutorial吧。一开始，在上学期的时候，并没有Tutorial这个环节，虽然HKU Law沿袭了英国大学的风格，一直有给本科生开Tutorial的传统，但是因为JD时间紧张，所以上学期就没有Tutorial，但是大家上学期被纷至沓来的案例和高深法学理论操地哭爹喊娘，纷纷表示需要Tutorial，所以这学期Torts，Commercial Law都加入了Tutorial这个环节，其实Contract也相当于有Tutorial环节。Tutorial基本就是前半节讲课，后半节老师就会让大家分成小组讨论Outline提前给好的Tutorial题目，然后老师会在教室里到处巡查，回答大家的问题。虽然Commercial Law也有Tutorial，但是并不是每节都有，但是Tort每节课都有，可见这位刚PhD毕业的小哥还是挺敬业的。但是，他给我们上Tutorial的问题就是整个过程基本只有学生在瞎讨论，然后谁问问题，他就过去讲一下，最后也不统一讲答案。有学生代表问有没有给标准答案参考一下，他说没有标准答案，而且还说他以前的教课实践证明，给标准答案是没有啥效果的，只有学生自己讨论才会有效果。于是，每节课的Tutorial大家就都放羊了似的，虽然有些人的确在认真讨论，但是大多数人都在瞎聊天，到了后来，更是连他的面子都不给了，上完前半节之后，就直接开溜了。这节课溜的最多了，连平时来的最早，最积极的Wendy都溜了。等下半节开始的时候，原来做的满满的教室就剩下几个孤岛了，真实凄惨。

这节课的内容其实蛮重要的，讲的是Remedy，Remedy主要分两种，Damage和Injunction,后一种比较简单，就是法庭命令被告做某事或者不能做某事，是一种衡平法的原则，主要是弥补普通法的不足。

而Damage就比较复杂了，它有分为两部分，一部分是受害者本身提出的Damage，另一种是如果受害者死了，他的遗产执行者或者家属也可以提出Damage，这种比较少见，主要是靠相关的法例来规定，所以严格来说，不算普通法的Damage。而通常意义上的Damage,就是指前一种受害者本人提出的damage，这种damage有可以分为若干种。第一是Nominal damage，主要针对action per se,就是那种没有实际损失的侵权，比如Trespass to land,因为没有造成实际的损害，所以Nominal damage基本都是象征性地给几十港币了事，这种侵权的主要纠正方式还是要靠Injunction。

如果有实际的损失，则就有三种damage: Compensatory damage, Aggravated, Exemplary。其中Compensatory damage又最普遍，它的基本理念是给被害人最大限度的救济，原则是，最理想的救济就是让被害人回到侵权发生之前的状态，但是这显然是不可能的，所以就用Compensatory damage来弥补受害者的损失，算是“the next best thing”了。而Compensatory damage的主要内容是计算被害者因为侵权行为所导致的未来的损失，包括金钱性收入和非金钱性收入，就提的计算方法比较复杂，这里就不赘述了。顾名思义，Compensatory damage的性质是补偿性的，就是受害者遭受了多少损失，就给他多少补偿，在计算的过程还要减去受害人自己的过失，通货膨胀，以及其他的一些Discounting factors，最后杂七杂八一口，比苛捐杂税都狠。不过，也有法庭狮子大开口的，课上老师讲了一个英国的案例，说是法庭计算一个小孩的依据是以后他当律所合伙人的收入，这个就很大方。

除了补偿性的Compensatory damage之外，Aggravated和Exemplary damage就是偏惩罚性的了。Aggravated既有补偿性的色彩，也有惩罚性的色彩，它翻译过来是结果加重损害赔偿，类似于刑法中的结果加重犯，就是侵权者在实施侵权行为之后，又对受害者造成二次伤害，比如拒绝道歉，但是这种二次伤害基本是情绪上的，法庭觉得即使是情绪上的，也应该让施害者赔偿，因为这显示了施害者不思悔改，所以从这方面来说，它又有一种惩罚的性质。而Exemplary damage就是纯粹的惩罚性赔偿了，适用的范围很窄，主要适用于两种情况，一是公共机构的侵权，二是如果侵权者侵权之前计算过他从侵权行为获得的利益要大于侵权之后支付的损害赔偿，也就是说，侵权是一种牟利的手段，这时候，就要用惩罚性赔偿狠狠地罚，要不侵权者非但没事，还大赚一笔。最典型的例子就是媒体发布著名人物的隐私照，媒体直到发布之后肯定侵权，如果明星去告，也要出一笔不菲的赔偿金，但是发布之后，可能带动的销售收入远大于赔偿金，所以媒体还会照发不误。

其实，我觉得Remedy还是挺有意思的，因为它涉及到计算，以及各种利益之间的均衡，其实法庭的一个基本原则就是对于受害者来说，即不能亏待他，但是又不能让他得到不义之财，而对于侵权者来说，就是即不能便宜他，又不能让他赔偿超过合适的度，所以还是挺考验法官的智慧的，这方面，普通法的经验还是很丰富的，很值得中国学习。据我所知，中国地侵权法还是比较薄弱的一个部门法，各方面都不完善，很值得和英国，香港学习一下。

Seminar 10 (April 10,2018)

今天算是最后一节Tort课了，没讲具体的知识点，而是讲了一些关于Tort的理论，不过这个基本没啥用，听听就算了，我也没有准备，也没有预习，所以也不说了。

不过想说说前几天班里学生对Green这个老师和他的Tort课的评价，那简直可以说惨不忍睹，甚至可以说是羞辱性的，对其他老师的评价都可以用“正常”两个字来形容，但是Green的评价就很惨了，满分10分，竟然评的的最多的是1分，将近70%的人给的分低于5分。我算是见识了，香港不仅仅老师Mean,连学生都很Mean。Green课讲地的确不太好，过于理论化，而且刚刚PhD毕业，也没啥教学经验，但是从课件还有PPT，以及Tutorial安排，还是能看出他对课程的准备都很精心，相比瞎扯淡的Reyes还是好很多的，但是Reyes评分却不低，只能说这些学生也都不太成熟。不知道Green看到这个评分是啥反映。我反正是给了8分。

Final Seminar (April 17,2018)

Torts 终于迎来了最后的一节课，这节课的内容是角色扮演，别想歪，只是Mini Moot，给了两个小案例，然后要我们三个一组，一个人扮原告大律师，一个人扮被告大律师，一个人扮法官，模拟一个mini的法庭辩论。但是没啥卵用，最后让两播人自告奋勇当众做了一下Moot，然后大家问了几个问题，就结束了。一般来说，一节课结束Venessa都要着急大家和老师排个照，写个贺卡，结果Green就省略了这个环节了，能看出这个老师多么不受欢迎和待见。我也是本来上完前半节就想走的，后来还是停下来了。

总之吧，上了一年的Tort，虽然记了400多页，16万字的笔记，但是也感觉没学到啥，不过我以后也不打算从事侵权法方面的工作，所以也无所谓，就是混了学分而已，当然以后可能要考加州的Bar，英国的转化考试，说不定这些笔记还能用得上。最后，引用一个同学在群里的一句话作为本课记录的结束语吧：

“佛系老師 冇準備 緣份來了 學生自然會互相教導”。