Seminar 6 (Mar.29, 2018)

这节课还是女大律师讲的，主题是Irrationality，要读的东西还是很多，加上案例公16个之多，这学期的课程就行政法的阅读多，每节课三个小时，我得花一天半的时间准备。Irrationality和Illegality 不一样，Illegality是指政府的行为已经超出了法律允许的范围，即越权了，但是因为法律赋予政府的很多权力都是有很大的自主裁量空间，所以在不少案例中，政府的行为其实并没有越权，即其实是合法的，但是即便如此，法院也可能介入，介入的一个重要的理由就是Irrationality，即即使政府的行为没有越权，但是如果其行政决定是irrational的，法院照样可以把决定Quash掉。

这个原则是由经典案例Associated Provincial Picture Houses Ltd v Wednesbury Corporation [1948] 确定的，本案确定了著名的Wednesbury原则，即当一个政府的决定是任何一个理性的政府机构都不可能作出的时候，那么这个决定就是非理性的，法院就有理由否则这个决定。但是一开始的时候这个原则的应用还是很局限的，因为毕竟法院处理的不是法律问题，而是决定的内容问题，这其实已经超出了法院的职权范围了，所以法院只有在政府的决定明显不合理的情况下才会考虑干涉，大多数情况下，法院还是承认政府的自由裁量权，不会过多的干涉。

但是，到了后来，随着各种移民以及社会问题的出现，法院以Irrationality对政府行为进行干涉的情况越来越多，法院的触角也越伸越远，在一些涉及到人权的案例中，法院觉得仅仅使用一开始极度克制的Wednesbury原则是不够的，于是法院又发明了Anxious Security Test, 这个时候法院会看政府决定和政府给出的理由之间的关系，是不是合理，如果明显不合理，即使符合Wednesbury原则，也还会否决政府的决定。

随着几十年的发展，Irrationality审查已经成为英国和香港司法审核程序的重要组成部分了。尤其是在涉及到一些重要的人权或者环境保护的案例中，这个方法应用地非常普遍。但是其实我觉得这个合理性审查很多时候已经超出了法院的职权范围了，很多时候，法院也是在某种偏见的情况下可以干涉政府的决定，比如关于移民的案例，很多时候法官仅仅基于不切实际的人权的观念，就否决了政府驱逐非法移民的决定，反映了香港法律界普遍的自由主义思潮，这种思潮在移民的案例中尤其常见。在此我就不细说了。

Seminar 7 (April.11, 2018)

今天Jin Pao有回来了，他说前几次没能来讲是因为有急事去英国了。这次讲的是比例性原则（Proportionality test），在以前复习司法考试的时候，行政法里面也学过比例性原则，但是没有学的这么细，而且中国法的比例性原则和普通法的完全没有可比性。

在英国和香港的普通法传统里面，比例性原则是一个不太受待见的边缘性原则，虽然Lord Diplock在案例Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service（1985）里面说比例原则是继”illegality,” “irrationality” and “procedural impropriety”之外第四大申请司法复合的原则。但是，一直以来，比例原则一直都被用作其他原则的补充，一个重要的原因就是Proportionality test和irrationality test之间的关系太模糊了，有的人主张放弃后者，直接用Proportionality test来代替，有的说不能这么做，有的说两者可以共存，只不过是法院审查的程度不一样而已。反正是议论纷纷，但是依旧没有定论。现在的一个共识是采用Sliding-scale 方法，把案例分为三个类型，一端是完全用irrationality test，一端是完全是用Proportionality test，最典型的就是涉及到基本人权的案件。但是还有大量的中间段案例，就不知道该用哪个test了，这也是争论最大的一个领域了。

至于涉及到人权的案件，没啥争议，法院一直主张应用Proportionality test，因为法院在人权领域比较有经验，所以有信心用这么比较细致的原则。几个基本的案例上学期宪法课上都学过了，就不赘述了。

这里想提一个课上讲的很有意思的英国的2015年的一个案例Pham v Secretary of State for the Home Department ，这个案例之所以有意思，就在于和现在的国际大气候很有关系。它讲的是一个英国和越南都不要的人的故事。从案例的名字就能看出主角是一个越南人，然后他1995加入了英国国籍，然后2004年加入了伊斯兰教，然后2011因为参加恐怖组织而被英国撤销了英国国籍，并且被驱逐出境，但是越南政府也不要这个人，说是他1995年加入英国国籍的时候，就丧失了越南国籍了。于是这个人Pham在英国提出了司法复核，说是因为政府取消了他的国际，导致他成了无国籍人，要求法院撤销政府的这一决策。英国的法官这时也耍了个花招，又把锅给越南背了。法庭说，越南的国家法的制定者故意写得很模糊，事实上，英国取消这人英国国籍，按照越南的国际法，他还有越南国籍，只不过，后来越南政府利用自己法律的漏洞，想把皮球踢回英国而已。这就是说，英国取消他国籍时，他并不是无国籍人士，导致他变成无国籍人的，还是越南。于是，法官驳回了他的申请，于是，他真的成了无国籍人了，不知道此人现在情况如何。

这个案例集中了现代国际社会非常典型的要素：恐怖主义，伊斯兰教，英国的保守主义，还有东亚人。最令我惊讶的是作为一个东亚人，竟然能加入伊斯兰教，还变成了恐怖分子，我想在，这是英国和越南都不要他的真实原因。我关心的是一个儒家圈子出来的人为啥甘愿成为穆斯林，并且当伊斯兰教的炮灰？我觉得最大的原因就在于英国的绿化已经很严重了。好像现在英国的伦敦市长都是穆斯林了，要知道，伦敦市长是民主选出来的，就能现象伦敦的穆斯林化有多严重了。这也不难解释为啥一个东亚人都能被变成穆斯林，只能说穆斯林的扩散里太强了。但是英国政府将的国籍撤销，以及法院对政府的支持态度（我觉得，如果不是因为穆斯林，法院会支持他的请求的），又显示了英国公共领域对穆斯林已经开始警惕了。但是这有效果吗？不得而知，这需要历史来证明，但是我觉得未来不容乐观。就算英国脱欧了，但是英国本国国内的穆斯林以其超强的繁殖能力，未来还是为攻克英国。而欧洲大陆的法国，荷比卢，德国可能比英国沦陷地也快。以后对抗穆斯林的怕就只剩下中国了，但是中国的穆斯林问题照样很严重。算了，还是不说这个问题了，我得专门再写一篇文章讨论这个问题了。

最后在说说，这节课的好几个案例都是Jin Pan和Abraham Chan亲自打过的案例，发现这就是在名校法学院的好处，可能自己的老师就是用的教科书的作者，或者就是自己学的案例的律师，感觉还是挺酷的。

Seminar 8 (April.19, 2018)

本节还是继续Jin Pao讲，内容是Legitimate Expectation，简单的说就是合理期待原则，该原则和合同法上的允诺禁反言（Promissory estoppel）很像，我觉得就是Promissory estoppel在行政法里面的应用，除了没有合同之外，其运行规则和条件都是一样的。都要求现有Representation,然后再有Reliancne,然后在这两个条件都满足的情况下，政府如果后来改变了政策，公民就可以提出Judicial Review。

但是并不是说政府不能改变或者背离原先的Representation，在满足一定的条件下，政府是可以这么做的，那么标准是什么呢？传统来讲有两个标准，一个是理性原则，即基于之前讲的Wednesbury unreasonableness，另一种是公平原则，即fairness，可见，Legitimate Expectation是和以前的知识点紧密联系着的。但是另外一个比较重要的点就是有时候法官会考虑宏观的政治或者经济因素，来决定政府的偏离是不是合理的。在注明的人权案例Ng Siu Tung v Director of Immigration (2002)，香港最高法院考虑了给予所有申请者身份会给香港的公共服务机构造成巨大的压力，所以只选择给了其中一小部分已经申请法援的人身份，而其他的绝大多数人没有支持他们的请求。而在2016年的一个特立尼达和多巴哥上诉到英国最高枢密院的案例The United Policyholders Group v AG of Trinidad and Tobago [2016]中，英国法院确立了依据宏观经济政策来判定政府偏离先前允诺行为合理性的先例。其实这两个案例虽然相隔时间很长，但是背后的逻辑是差不多了。

这节课是Jin Pao的最后一堂课了，下一节Eva会接着讲。总体来说，这三个Barrister, Jin Pao讲的是最清楚的了，Eva辞职，Abraham可能大律师业务做的很好，但是讲课真实不敢恭维。

Seminar 9 (April.25, 2018)

这节课算是最后一节substantial class，尽管下周还有一节答疑课，这节课是Eva讲remedy。讲的内容并不多，而且没有中场休息，一口气讲到了八点半就下课了，但是之前给我们的材料却是整个课程中最多的一次，有23个之多，总页数估计也有500页了。但是我们昨天刚刚完成了Tort的moot assignment,下午是presentation，完后晚上肯定所有人都在赶written submission，至少我是这样子的，我written submission一直写到晚上十一点才最终提交，累的要死。今天一天怎么可能看完500页的材料？我也就把教科书看了看，然后把几个主要的案例的headnote复制了一下，其实也没看，最后结果是，Eva其实也没都讲这些案例，就讲了几个重点的案例而已。Eva和Chan一样，也喜欢坐着讲，但是拿着话筒，所以能够听清楚，然后讲地也比较清楚，她总是是不是地看看她的苹果电脑，看来是有提纲的，所以还是不如Jin Pao,我觉得Jin Pao很适合当老师。

这节课的Remedy主要包括两个部分，第一个是法庭在考虑给Remedy时的几个考虑因素，比如是否超过诉讼时效，给不给remedy对结果有没有影响，所争论的问题是不是纯学术问题等等，都不叫好理解。

第二部分就是具体的Remedy的种类，我觉得她讲地没教科书上的清楚，所以下课之后又按照教科书的结构重新把笔记整理了一下。基本可以分为两大类，一个是Public law remedies， 一个是Private law remedies。其中，Public law remedies下面包括Certiorari (quashing order)和Mandamus (order court direct decision maker to do sth)。而Private law remedies下面则包括Declaration和Damage。Damage是一个比较独特的remedy,独特之处在于它不是独立的，而是要依附于Public Law wrong，就是说政府行为需要即违反了公法，又同时违法了私法（比如侵权法或者合同法），受害者才可以提出司法审查的时候同时提出damage，也就是说damage是对私法上的违法行为的补偿，但是前提是必须违反了公法。本质上说违反公法和司法是两种违法行为的竞合，即同一个政府行为即违反公法又违反私法。

而Declaration下面又有两个小的知识点：Suspension of declaration（延时）和declarations of temporary validity（宣布暂时合法） 。一般来说，当法庭认定政府的行为违法的时候，政府需要一定的时间纠正正在进行的违法行为，如果没有这两个临时命令，那么可能出现政府继续做违法的事情的尴尬现象。两者的区别在于，前者是行为仍旧违法，但是法官宣布将延时宣布其违法，这意味政府仍旧可能初犯其他人的利益。而后者则是政府的行为在一段时间内是合法的，意味着这期间政府不会有初犯他们利益的情况，这显然对政府有利。目前香港法庭还没有发过declarations of temporary validity的order，但是Suspension of declaration很普遍。

Take Home Exam (May.25, 2018)

行政法的成绩分两部分，一个一篇Essay,4月份的时候就交了，另一个就是一个8小时内完成的Problem question。最后一节课三个Barristers都来了，一起回答了几个问题，但是貌似全班的人都很累，没时间想问题，所以也没人问，然后就讲了一下去年的考试题。今年的考试的格式都和去年一模一样，就是问题的Fact变了，但是具体的原理啥的都不变，就是问五个问题，涵盖了行政法的重要的知识点，包括Amenability, Delay,Grounds, Remedy之类，不过八个小时坐完还是挺累的，我一连喝了两杯咖啡，中午倒是没有睡午觉，但是喝完咖啡肚子疼，然后拉肚子，然后反胃，不过还是有惊无险地做完了。不过最后还是出了一个大Bug，我下午四点的时候把基本完成的一稿上传进了Moddle，然后还剩下一个小时候，我又检查了一遍，修正了几个小错误，准备再上传时，发现传不了了，我猜记起来，四点川的时候有一个提示的小框，要我点同意还是不同意，以前上传其他科的作业的时候没见过这个小框，当时没想那么多，自然就点同意了，现在才发现是个大坑。好在改的地方也不多，就是最后一段有一个错别字，那也没办法了。

考完行政法，JD1的所有考试就算结束了，可是我紧接着还要做一个实习的Test，是香港律所Deacons的，它约我下周一面试，然后和HR越好今天考完考完行政法之后一会她给我发来Test，一晚上的时候，第二天九点前发给她。于是我五点考完之后，吃了个饭，紧接着就受到了律所的笔试题，还比较多，一直做到晚上十点都没做完，做到后来是现在精疲力尽了，我觉得今天是JD 1一年来最累的一天了，从早上八点半一直到晚上十点，中间出了两顿饭，就没有休息过，晚上回去后真是累瘫了，最后还是第二天早上醒来就接着做了会，赶在九点之前发了。然后这一个多月来的考试才算正式结束了。

第二学期整体的感觉比第一学期要好，但是这也是我的感觉而已，不知道最后成绩出来是啥样子。不过我见了JD 2的mentor,她说JD 2比JD 1要难不少，最好做好心理准备，我也只能诚惶诚恐了。