一直都说，香港CFA的那般外籍法官们一直都以老东家英国马首是瞻，五月份CFA对蔡偉麟（Choi Wai Lun）案作出的终审判决(http://www.hklii.hk/eng/hk/cases/hkcfa/2018/18.html) 再一次证明了这一点。这个案件的事实很简单，被告蔡偉麟是HKU的一个学生，一年暑假可能是闲来无事，燥热难耐（Hong Kong Hot?），于是上了一个成人网站约炮，正好电脑的另一头一个13岁的女生说自己17岁，愿意为蔡提供服务（我不知道者女的心理咋想的，难道香港女的都是这么浪吗？），于是两人约出来见面，订了旅馆，在旅馆中女生为蔡提供了Oral Sex服务，但是没有通常意义上的vaginal sex intercourse。一般来说，完事后就应该没事了，可是女生的父亲不知道怎么就知道了这事，觉得这事不能算完，就把蔡告到了裁判法庭（magistrate’s court）。magistrate’s court一开始拒绝了律政司Indecent sex assault的指控，根据的是英国的案例R v K。但是律政司不依不饶，上诉到了High Court,法官根据香港的案例HKSAR v So Wai Lun推翻了裁判法院的判决，最后被告又上诉到了CFA，理由是他真诚地认为对方“有前有后”，绝对超过16岁了。CFA也允许了上诉。

CFA允许上诉的原因是很明显的，因为关于和未成年少女发生性行为的法律问题很不明确。一般来说，这是一个严格责任（Strict liability），既在此类案件中有Presumption of Mens Rea, 检方不需要证明被告又Mens Rea, 只需要证明存在Actus Reus 就可以了，但是2001年英国最高法院在R v K中判决如果被告真诚并且合理地认为和他发生性行为的女生年龄超过16岁，那么这个是可以作为一个defence的，这个案例确定了英国案例一直以来就比较支持的原则，即Presumption of Mens Rea是可以推翻的，彻底终结了古老案例Sweet v Parsley的原则。这就意味着涉及到未成年少女的性侵案对被告更加友好了。虽然这个问题在英国是彻底解决了，但是在香港法里就又出现了这个历久弥新的问题，即香港要不要追随英国，香港案例HKSAR v So Wai Lun没有接受这个原则，但是那些CFA的外籍法官们明显觉得这个问题还没解决，心里痒地厉害，现在终于看到了一个可以再次考虑这个问题的案例了，于是自然就允许蔡的上诉了。

不出意外，这次CFA原封不动地追随了R v K的原则，判决原文如下：“I conclude that the Judge was wrong to hold that section 122(2) imposes absolute liability where the victim is in fact under the age of 16. On its proper construction, the presumption has been displaced so that the prosecution does not need to prove mens rea as to the girl’s age, but the accused has a good defence if he can prove on the balance of probabilities that he honestly and reasonably believed that the girl was 16 or over. I would accordingly allow the appeal, set aside the Judge’s decision and restore the defendant’s acquittal.”（ Mr Justice Ribeiro PJ）。这意味着这个问题上香港根据英国的普通法又做出了更新，和英国接轨了。

在回归后是否遵循英国的案例上，香港法院比香港立法会要更加积极，一般英国最高法院有什么新的原则，香港的CFA都会积极更新香港的法律，力求做到和英国普通法同步。除了这个案例之外，在一个合同法案例Richly Bright International Ltd. v. De Monsa Investments Ltd. FACV 12/2014 (18 May 2015) ((2015) 18 HKCFAR 232)，CFA就接受了Lord Hoffmann在The “Achilleas” ([2008] UKHL 48, [2009] 1 AC 61)中提出的 “assumption of responsibility” 。我对这个判决是不太赞同的，虽然Lord Hoffmann是一个少有的法律奇才，但是这个“assumption of responsibility”他也是炒自己以前的冷饭，而且是把自己以前应用到侵权法里的原则又用到了合同法里面，这种自作聪明的移花接木不仅仅解决不了问题，而且还把合同法弄得更加复杂了，香港法庭满目追随他，并不是太明智的选择。

相反，新加坡的法院就比较特立独行，经常和英国的最高法院唱对台戏，比如Out of the Box Pte Ltd v Wanin Industries Pte Ltd [2013] SGCA 15，新加坡法院就拒绝承认“assumption of responsibility”应用到合同法中。我想其中一个原因在于香港自从回归之后，虽然号称司法独立了，但是因为香港法官奇缺，很多法官都是外籍法官，来源地最多的肯定是英国了，很多时候一个法官同时是英国和和香港的最高法官，比如去年来过HKU的David Neuberger，所以香港的司法是看似独立，实际不独立，还是以英国马首是瞻。但是新加坡没这个问题，法官都是原生的，再加上独立已经很长时间了，所以法官都不太拿英国当回事，自己想怎么判就怎么判，所以让人的感觉就是新加坡的法院不走寻常路，但是从很多案例看下来，新加坡的法院其实更加保守。除了上面的那个合同法案例，另一个关于合同中的定金和罚金条款的新加坡案例Ho Chin Kong v Yip Fook Mun & Wimol Angsopa [2017] SGHC 286中，新加坡法庭又拒绝承认英国最新的案例Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi，而是选择遵循被Cavendish Square推翻的古老案例Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd [1914] UKHL 1。

很多时候，英国的最高法院修改以前的普通法原则，都有一种自由主义的倾向，把原先保守的原则改地不那么保守了，比如R v K就是一个例证。但是到底哪个原则更好，其实都说不定的，这已经是哲学问题了。新加坡法院不愿意遵循英国那些左棍法官的自由主义的判决，其实显示出新加坡法庭更加尊重普通法的传统，更加认可保守主义，至于保守主义和自由主义谁更好，这就不是对错的问题了，而是屁股的问题了，我个人是更支持保守主义的，所以也更欣赏新加坡法院的做法。Reyes比较关注新加坡的案例，可能他也是一个保守主义者吧。这个问题很大，也很深奥，但是很新颖，估计没什么人研究过，我觉得以后我要是读PhD，可以把自由主义对普通法的影响作为论文的题目。

附：5月20日在新闻中看到一个大陆湖南最近发生的案件，和这个香港案件高度一致，但是大陆的处理方式简单粗暴，香港都打到了最高法了，才得出被告主观上合理地认为女方大于16岁可以免罪的结论，但是大陆就光靠公安局一个事实认定就把问题处理了，连立案都免了，这种效率，真是英国，香港这种地方难以难以望其项背啊，不知道哪种更好，我只是很想笑。

新闻为：湖南安化县13岁的芬芬被29岁男子带到宾馆发生性关系，事后芬芬家人报警称芳芳被强奸，警方调查后不予立案。5月18日，安化县公安局法制办主任称，两人属“约炮”，发生性关系时李某并不明知芬芬未满14周岁，不属强奸。(原标题：父亲称13岁女儿被强奸 警方：是约炮，不予立案)。

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